Bất cập trong pháp luật đầu tư xuyên biên giới: So sánh với Singapore và Trung Quốc

Trong bối cảnh toàn cầu hóa sâu rộng và sự phát triển nhanh chóng của các cấu trúc đầu tư xuyên biên giới đa tầng, hệ thống pháp luật điều chỉnh đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) của nhiều quốc gia đã chuyển từ mô hình quản lý dựa trên pháp nhân riêng lẻ sang mô hình quản lý dựa trên thực chất kinh tế và mạng lưới kiểm soát tập đoàn. Tuy nhiên, khung pháp luật đầu tư của Việt Nam đến năm 2025 vẫn chủ yếu vận hành theo logic sở hữu pháp lý và tách biệt pháp nhân.

Trong gần bốn thập kỷ qua kể từ khi thực hiện chính sách Đổi mới (năm 1986), Việt Nam đã trở thành một trong những điểm đến đầu tư trực tiếp nước ngoài quan trọng tại khu vực Đông Nam Á. Theo Luật Đầu tư năm 2020, hoạt động đầu tư nước ngoài được điều chỉnh theo các nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh, bảo đảm đối xử bình đẳng và bảo đảm ổn định chính sách đầu tư. Tuy nhiên, cấu trúc đầu tư quốc tế hiện đại đã thay đổi căn bản so với giai đoạn mà hệ thống pháp luật đầu tư của Việt Nam được thiết kế ban đầu.

CÁCH TIẾP CẬN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ KHÔNG CÒN PHÙ HỢP 

Trước đây, mô hình đầu tư phổ biến là nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp thành lập doanh nghiệp tại quốc gia tiếp nhận đầu tư. Quyền sở hữu vốn đồng thời phản ánh quyền kiểm soát hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, trong bối cảnh kinh tế toàn cầu hóa, các tập đoàn đa quốc gia đã chuyển sang mô hình tổ chức đầu tư theo mạng lưới pháp nhân đa tầng. Cấu trúc này cho phép phân tách chức năng kinh tế giữa nhiều thực thể, bao gồm: công ty holding khu vực, công ty tài chính nội bộ, công ty nắm giữ tài sản vô hình, công ty cung cấp dịch vụ quản trị và pháp nhân dự án tại quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Trong cấu trúc đó, quyền kiểm soát thực tế không còn phụ thuộc hoàn toàn vào tỷ lệ sở hữu vốn. Kiểm soát có thể phát sinh từ hợp đồng quản trị, phụ thuộc công nghệ, tài trợ nội bộ, bảo lãnh tập đoàn hoặc quyền điều phối chiến lược. Do vậy, việc xác định nhà đầu tư dựa trên quốc tịch pháp nhân hoặc tỷ lệ sở hữu vốn – như cách tiếp cận hiện hành của Luật Đầu tư 2020 – không phản ánh đầy đủ bản chất của quan hệ kiểm soát trong cấu trúc đầu tư xuyên biên giới.

Bất cập pháp luật giữa thực tiễn đầu tư và mô hình pháp lý tạo ra những khoảng trống điều chỉnh đáng kể. Các cơ quan quản lý Việt Nam sẽ gặp khó khăn trong việc xác định chủ thể kiểm soát thực, đánh giá rủi ro hệ thống, xác định trách nhiệm tập đoàn hoặc kiểm soát phân bổ lợi nhuận nội bộ. Đồng thời, nhà đầu tư cũng phải đối mặt với mức độ không chắc chắn pháp lý cao hơn khi cấu trúc đầu tư phức tạp không được pháp luật nhận diện đầy đủ.

Trong bối cảnh đó, việc đánh giá các bất cập cấu trúc của pháp luật đầu tư Việt Nam trở thành yêu cầu cấp thiết. Bài viết này tập trung phân tích các hạn chế trọng yếu của khung pháp luật hiện hành về điều chỉnh cấu trúc đầu tư xuyên biên giới, đồng thời so sánh với kinh nghiệm của Singapore và Trung Quốc – hai quốc gia đã có bước điều chỉnh đáng kể trước sự thay đổi của cấu trúc đầu tư quốc tế.

Đặc điểm cơ bản của cấu trúc đầu tư xuyên biên giới hiện đại là sự phân tách chức năng kinh tế giữa nhiều pháp nhân trong cùng một tập đoàn. Ví dụ, công ty mẹ tối cao có thể giữ quyền kiểm soát chiến lược; công ty holding khu vực nắm giữ cổ phần; công ty tài chính nội bộ cung cấp vốn; công ty sở hữu trí tuệ nắm giữ tài sản vô hình; công ty tại quốc gia tiếp nhận đầu tư thực hiện hoạt động sản xuất. Việc phân tách này cho phép tập đoàn tối ưu hóa quản trị rủi ro, cấu trúc thuế và khả năng tiếp cận thị trường vốn quốc tế. Tuy nhiên, nó cũng làm cho mối quan hệ kiểm soát trở nên phức tạp và khó nhận diện nếu chỉ bằng các tiêu chí pháp lý truyền thống.

CẤU TRÚC ĐẦU TƯ XUYÊN BIÊN GIỚI HIỆN ĐẠI CÓ NHIỀU THAY ĐỔI

Trong đầu tư quốc tế, nguyên tắc luật kinh tế thực (economic reality) được sử dụng để đánh giá bản chất của quan hệ đầu tư. Kiểm soát thực có thể được xác định dựa trên khả năng ra quyết định chiến lược, kiểm soát dòng tiền hoặc hấp thụ rủi ro kinh tế. Nguyên tắc này được phản ánh trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, như tại phán quyết trọng tài vụ Tokios Tokelės v Ukraine (ICSID Case No. ARB/02/18) và phán quyết trọng tài Philip Morris v Australia (UNCITRAL, 2015).

Hai phán quyết trọng tài này có nhận định và quyết định đối xứng trong sự phát triển của luật đầu tư quốc tế hiện đại, nhưng cùng xoay quanh một vấn đề nền tảng: mức độ pháp luật tôn trọng cấu trúc pháp lý của khoản đầu tư hay phải nhìn thấu qua cấu trúc đó để đánh giá thực tại kinh tế và mục đích thực của nhà đầu tư. Do đó, hai phán quyết trọng tài này đại diện cho hai hướng tiếp cận khác nhau trong việc cân bằng giữa tính chắc chắn pháp lý của cấu trúc sở hữu và yêu cầu ngăn ngừa lạm dụng cơ chế bảo hộ đầu tư.

Trong Tokios Tokelės, hội đồng trọng tài của Trung tâm Quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID) được thành lập riêng cho từng vụ tranh chấp đầu tư theo Công ước ICSID, đã lựa chọn cách tiếp cận nhấn mạnh bảo vệ cấu trúc sở hữu pháp lý (ownership protection). Pháp nhân A bị kiểm soát thực tế bởi công dân quốc tịch U, hội đồng trọng tài vẫn công nhận tư cách nhà đầu tư nước ngoài căn cứ địa điểm đăng ký thành lập pháp nhân theo hiệp định bảo hộ đầu tư.

Lập luận này phản ánh nguyên tắc đánh giá pháp lý: khi hiệp định xác định quốc tịch nhà đầu tư theo tiêu chí hình thức, cơ quan tài phán không nên thay thế tiêu chí đó bằng đánh giá thực chất. Hệ quả là cấu trúc pháp nhân, dù mang tính công cụ, nhưng vẫn được pháp luật bảo vệ nếu phù hợp với định nghĩa pháp lý của hiệp định bảo hộ đầu tư.

Ngược lại, trong Philip Morris v. Australia, hội đồng trọng tài lại đặt trọng tâm vào kiểm soát việc lạm dụng cấu trúc pháp lý. Ở đây, việc tái cấu trúc đầu tư nhằm đưa khoản đầu tư vào phạm vi bảo hộ của hiệp định được xem là hành vi lạm dụng quyền, vì được thực hiện sau khi tranh chấp xảy ra mà đã có thể dự đoán trước.

Khác với Tokios Tokelės, cấu trúc pháp nhân không được nhìn nhận như một thực thể trung lập cần được bảo vệ, mà được đánh giá theo mục đích và bối cảnh hình thành. Khi cấu trúc pháp lý chỉ đóng vai trò công cụ chiến lược để đạt lợi ích pháp lý mà không phản ánh hoạt động kinh doanh độc lập, hội đồng trọng tài tại phán quyết trọng tài đã từ chối bảo hộ.

So sánh hai phán quyết trọng tài nêu trên cho thấy luật đầu tư quốc tế không tuyệt đối hóa bất kỳ tiêu chí nào, có tôn trọng hình thức pháp lý và có kiểm soát lạm dụng cấu trúc. Khi cấu trúc pháp nhân được thiết lập trước tranh chấp và phù hợp với định nghĩa hiệp định, xu hướng là tôn trọng quyền lựa chọn cấu trúc của nhà đầu tư (Tokios Tokelės), nhưng khi cấu trúc được thiết lập nhằm thao túng cơ chế bảo hộ sau khi rủi ro pháp lý đã hiện hữu, pháp luật có xu hướng xuyên qua hình thức để bảo vệ tính liêm chính của hệ thống (Philip Morris).

Bài học từ hai án lệ không phải là lựa chọn một trong hai cực, mà là thiết kế cơ chế pháp lý có khả năng phân biệt giữa cấu trúc hợp pháp nhằm tổ chức đầu tư hiệu quả và cấu trúc nhằm né tránh nghĩa vụ hoặc thao túng chế độ pháp lý. Chính sự cân bằng này có thể là nền tảng để đánh giá hạn chế pháp luật đầu tư Việt Nam chỉ dựa vào tiêu chí sở hữu vốn mà chưa phát triển đầy đủ công cụ nhận diện kiểm soát thực và mục đích tái cấu trúc đầu tư.

Hạn chế trọng yếu của Điều 23 Luật Đầu tư 2020 là xác định việc áp dụng điều kiện và thủ tục đầu tư đối với tổ chức kinh tế có vốn nước ngoài theo tỷ lệ sở hữu vốn (trên 50%), hoặc theo chuỗi sở hữu chi phối. Cách tiếp cận này có 3 hạn chế mang tính cấu trúc: (i) đồng nhất sở hữu với kiểm soát, trong khi kiểm soát có thể phát sinh ngoài tỷ lệ vốn; (ii) không điều chỉnh cấu trúc kiểm soát thực dưới ngưỡng sở hữu chi phối; (iii) tạo động cơ cấu trúc hóa tỷ lệ vốn dưới ngưỡng 51% để né tránh hoặc kích hoạt chế độ pháp lý mong muốn.

Điều 23 nên sửa đổi dựa trên 4 nguyên tắc. Một, nguyên tắc kiểm soát thực: phân loại nhà đầu tư dựa trên khả năng chi phối hoạt động kinh tế, không chỉ sở hữu vốn. Hai, nguyên tắc chủ sở hữu hưởng lợi: truy vết chủ thể hưởng lợi và kiểm soát cuối cùng. Ba, nguyên tắc chống lạm dụng cấu trúc: không công nhận cấu trúc được thiết lập chủ yếu nhằm né tránh nghĩa vụ pháp lý. Bốn, nguyên tắc an toàn pháp lý: nhà đầu tư được quyền lựa chọn cấu trúc hợp pháp nếu có mục đích kinh doanh thực.

Pháp nhân trung gian, đặc biệt là holding khu vực, đóng vai trò quan trọng trong cấu trúc đầu tư xuyên biên giới. Các thực thể này có thể được thành lập tại các trung tâm tài chính quốc tế nhằm tối ưu hóa thuế hoặc tận dụng hiệp định bảo hộ đầu tư. Tuy nhiên, nhiều thực thể trung gian không có hoạt động kinh doanh đáng kể tại nơi đăng ký.

BẤP CẬP TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ CỦA VIỆT NAM 

Hiện có ba nhóm bất cập mang tính kỹ thuật nhưng có tác động rất lớn đối với cấu trúc đầu tư xuyên biên giới tại Việt Nam, bao gồm: (i) bất cập trong quy định về hình thức đầu tư; (ii) bất cập trong áp dụng thủ tục đầu tư đối với tổ chức kinh tế có vốn nước ngoài từ 51% trở lên; (iii) bất cập trong cơ chế xác định ưu đãi thuế theo tổng vốn đầu tư của dự án. Các bất cập này thể hiện rõ sự lệch pha giữa logic pháp lý hình thức của Luật Đầu tư và thực tiễn cấu trúc đầu tư xuyên biên giới hiện đại.

Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài hoặc tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Điều 21 Luật Đầu tư 2020 quy định các hình thức đầu tư gồm thành lập tổ chức kinh tế, góp vốn, dự án đầu tư, hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) và hình thức đầu tư khác theo quy định của chính phủ. Trên thực tế, các hình thức này được thiết kế theo logic giao dịch pháp lý trực tiếp giữa nhà đầu tư và tổ chức kinh tế tại Việt Nam.

Tuy nhiên, cấu trúc đầu tư xuyên biên giới hiện đại thường được tổ chức thông qua nhiều tầng pháp nhân trung gian. Quyền kiểm soát dự án có thể được thiết lập thông qua chuỗi sở hữu gián tiếp, thỏa thuận cổ đông nhiều cấp, hoặc hợp đồng điều phối tập đoàn. Khung hình thức đầu tư của Việt Nam vẫn dựa trên giao dịch trực tiếp, trong khi cấu trúc đầu tư xuyên biên giới vận hành theo kiểm soát gián tiếp.

Trong khi đó, Điều 23 Luật Đầu tư 2020 xác định tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài dựa trên tỷ lệ sở hữu vốn. Cách tiếp cận này hoàn toàn trên tỷ lệ sở hữu pháp lý, không phản ánh được các hình thức kiểm soát phi sở hữu. Do đó, chưa có cơ chế nhận diện hình thức đầu tư gián tiếp nhiều tầng thường xuyên xảy ra khi: quyền kiểm soát phát sinh ngoài giao dịch trực tiếp tại Việt Nam; chuyển quyền kiểm soát diễn ra ở cấp holding nước ngoài; thay đổi cơ cấu tập đoàn nhưng không thay đổi pháp nhân tại Việt Nam.

Ví dụ, một công ty tại Việt Nam có thể do công ty mẹ ở nước ngoài điều hành toàn diện thông qua hợp đồng quản lý, dù tỷ lệ sở hữu trực tiếp thấp. Hoặc, trong cấu trúc tập đoàn hiện đại, quyền kiểm soát có thể tồn tại ngay cả khi tỷ lệ sở hữu dưới 50% thông qua: quyền phủ quyết chiến lược; quyền kiểm soát tài chính; phụ thuộc công nghệ; thỏa thuận cổ đông. Trường hợp này, nhà đầu tư nước ngoài nắm trên 50% vốn nhưng không có thực quyền để trực tiếp điều hành hoạt động kinh doanh. Như vậy, tiêu chí 51% không phản ánh chính xác quyền kiểm soát thực. Hệ quả pháp lý có thể xảy ra: tăng thủ tục đầu tư dựa trên sở hữu danh nghĩa; không điều chỉnh trường hợp kiểm soát thực nhưng sở hữu pháp lý thiểu số; tạo động cơ cấu trúc hóa tỷ lệ sở hữu để tránh điều kiện đầu tư.

Trong cấu trúc đầu tư xuyên biên giới: tổng vốn đầu tư có thể bao gồm vốn vay nội bộ; vốn có thể được cấp qua nhiều pháp nhân; tài sản vô hình có thể được định giá nội bộ; vốn đầu tư có thể luân chuyển trong tập đoàn.

So sánh với Singapore, Đạo luật Công ty (Companies Act) và quy định của Cơ quan quản lý doanh nghiệp và kế toán (ACRA) yêu cầu doanh nghiệp phải duy trì sổ đăng ký người kiểm soát (Register of Controllers), bao gồm chủ sở hữu hưởng lợi cuối cùng. Singapore không dựa thuần túy vào quy mô vốn để cấp ưu đãi, mà đánh giá giá trị gia tăng kinh tế, hoạt động thực và đóng góp công nghệ.

So sánh với Trung Quốc, theo Luật Đầu tư nước ngoài 2019, áp dụng cơ chế báo cáo thông tin đầu tư toàn diện, cho phép cơ quan quản lý truy vết cấu trúc kiểm soát. Trung Quốc gắn ưu đãi với ngành nghề chiến lược, năng lực công nghệ và tác động chuỗi giá trị, không chỉ quy mô vốn.

Ba nhóm bất cập nêu trên cho thấy một điểm chung: pháp luật đầu tư Việt Nam vẫn điều chỉnh đầu tư theo hình thức sở hữu pháp lý và cấu trúc vốn, trong khi đầu tư xuyên biên giới hiện đại vận hành theo kiểm soát thực và cấu trúc tập đoàn. Bất cập pháp lý này ảnh hưởng trực tiếp đến: hiệu quả quản lý đầu tư; tính minh bạch cấu trúc tập đoàn; công bằng trong áp dụng ưu đãi và ổn định môi trường pháp lý.

Bên cạnh đó, Luật Đầu tư 2020 và Nghị định 31/2021/NĐ-CP không đưa ra tiêu chí đánh giá thực thể trung gian.

Trong khi đó, tại Singapore, việc áp dụng các hiệp định thuế và đầu tư phụ thuộc vào việc thực thể có hoạt động kinh tế thực. Singapore áp dụng mô hình quản lý dựa trên minh bạch cấu trúc kiểm soát. Doanh nghiệp phải công bố chủ sở hữu hưởng lợi. Cơ quan quản lý có quyền truy vết cấu trúc sở hữu nhiều tầng.

 Trung Quốc cũng yêu cầu báo cáo chi tiết cấu trúc đầu tư theo Điều 34 Luật Đầu tư nước ngoài 2019. Luật này cũng thiết lập hệ thống báo cáo thông tin đầu tư và cơ chế rà soát an ninh quốc gia dựa trên kiểm soát thực chất.

Ngoài ra, pháp luật Việt Nam chưa quy định tiêu chí cụ thể về hiện diện kinh tế thực. Trong khi đó, Singapore áp dụng tiêu chuẩn hiện diện kinh tế thực trong luật thuế và chống tránh thuế. Trung Quốc đánh giá thực thể dựa trên chức năng kinh doanh thực và vai trò trong chuỗi giá trị.

Điều 74 Bộ luật Dân sự 2015 và Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020 khẳng định tính độc lập của pháp nhân. Tuy nhiên, trong cấu trúc tập đoàn xuyên quốc gia, sự độc lập này có thể chỉ mang tính hình thức.

Các bất cập của pháp luật Việt Nam phản ánh sự lệch pha giữa mô hình pháp lý truyền thống và cấu trúc đầu tư hiện đại. So với Singapore và Trung Quốc, Việt Nam vẫn duy trì cách tiếp cận hình thức trong nhận diện nhà đầu tư và kiểm soát cấu trúc đầu tư bằng sở hữu vốn pháp lý. Việc hoàn thiện khung pháp luật cần chuyển sang quản lý dựa trên kiểm soát thực, minh bạch chủ sở hữu hưởng lợi và đánh giá hiện diện kinh tế thực.

---

(*) Trưởng Văn phòng Luật sư Mặt trời mới, Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam, Trọng tài viên Viện Trọng tài Quốc tế Hải Nam

Nội dung đầy đủ bài viết được đăng tải trên Tạp chí Kinh tế Việt Nam số 9-2026 phát hành ngày 02/03/2026. Kính mời Quý độc giả tìm đọc tại đây: 

Link: https://premium.vneconomy.vn/dat-mua/an-pham/tap-chi-kinh-te-viet-nam-so-9-2026.html